矿业企业投资并购业务法律尽职调查之审查重点

2019-06-30 12:37:00 6

法律尽职调查是律师从事投资并购业务的重要环节,其对整个并购项目至关重要,不同的并购项目涉及尽职调查内容的重点均不相同。本文将围绕投资人以受让股权方式并购矿业企业(为有限责任公司,以下称目标公司)涉及的法律尽职调查审查重点进行分析,旨在使读者对该类法律尽职调查的内容有系统性认识。

本文不仅涵盖法律尽职调查业务通常审查的重点,诸如公司基本情况、股权、重大资产、债权债务、知识产权、重大合同、法律纠纷等方面,同时对矿业企业涉及的特殊方面,诸如采矿权、环境保护、安全生产、水土保持等也进行了重点分析。

一、目标公司的基本情况。

该部分的审查重点:有关目标公司的设立情况、经营范围、章程及历次章程修正案、增资减资情况、合并分立情况、改制情况、组织架构、主营业务情况等。

二、目标公司的股权情况。

对于股权类并购,目标公司的股权情况对并购交易非常关键,该部分的审查重点:公司股权结构及股东持股比例;股东认缴注册资本数额与缴付期限;股东已实缴注册资本数额及是否存在逾期缴纳;股东已实缴注册资本的出资方式、非货币出资的作价依据及是否履行了相关过户手续;股东历次股权转让的情况及是否存在纠纷;公司历次增资扩股的情况及是否存在纠纷;股东是否存在虚假出资、出资不实及抽逃出资的情形;是否存在隐名股东、股权代持情形;公司章程或股东间的协议是否对股东权利、义务作出特殊性约定(主要包括股东享有的优先权、不同的分红权、股权转让是否受到限制等);是否设定股权质押等权利负担。

另外还需特别关注目标公司所在地是否存在不得通过股权转让方式实现矿权变更的相关规定,该等限制通常会在矿权出让合同中予以载明。

三、目标公司及其股东的关联公司和关联交易。

关联交易对目标公司的规范经营、目标公司的估值等方面均有影响,该部分的审查重点:目标公司的关联企业名称及发生的关联交易;关联交易涉及的合同签订、履行情况;结合财务尽调分析近三年关联交易在公司主营业务中的占比情况;关联交易对公司营业收入、利润及财税的影响等。

四、目标公司重大资产情况。

目标公司的资产包括有形资产及无形资产。根据不同资产类型,关注的重点应不同:

1.矿权(探矿权、采矿权)

矿权对于并购矿业企业是非常重要的,其直接影响并购的成败及并购的风险。该部分的审查重点:

(1)目标公司矿权的取得方式(多以政府招拍挂方式取得或通过有偿转让方式取得);国土资源部门出让矿权时对矿权取得、持有、转让等方面的要求,比如对矿山开采方式的特殊要求(露天开采还是洞采)、矿山开采所要达到的环保工艺要求、矿山的开采回收率、矿山必须在一定期限内开始建设生产的要求、矿权转让的限制、矿权续期的要求等;(2)取得矿权的价款是否缴清;(3)是否按程序办理矿权许可证;(4)矿权所在地的矿产资源开采规划,通过该规划了解目标公司矿权是否被划入矿产资源禁止开采区(因规划调整导致矿权被划入禁止开采区的,通常在矿权到期后不再办理延期手续)或限制开采区(对开采量、续期等有特殊要求);(5)矿区是否存在基本农田,若存在基本农田,则需要核实地下开采对基本农田的影响(笔者在一次尽调过程中发现目标公司的矿权范围内即存在约15%的基本农田,通过相关论证报告显示,该范围除建设地下必要巷道外,不得进行开采,所以该情况导致矿区可开采面积减少,会实质影响投资决策及交易对价);(6)是否按年度足额缴纳矿山开采使用费;(7)矿山建设是否取得行政主管部门的规划、施工许可等手续;(8)矿山建设完成后是否办理竣工验收手续;(9)是否按规定进行矿山开采,矿山开采过程中是否存在违法情形,是否受到相关部门的行政处罚。

2.土地使用情况

该部分的审查重点:有关项目建设用地是否取得建设用地使用权(工业用途),取得程序是否合法;有偿取得土地使用权的价款是否缴清;土地使用权的期限及剩余期限;土地出让合同对土地使用的条件及限制;是否存在土地租赁,租赁是否合法,租赁期限及租赁费用缴纳情况;是否存在土地被征收的可能;是否存在违法使用土地的情形,是否受到相关部门的行政处罚。

3.房屋建筑物、车辆、重大设备及其他动产

该部分的审查重点:房屋建筑物的分类、面积、使用情况及是否取得权属证书;是否存在房屋租赁的情形,租赁期限及租赁费用缴纳情况;房屋建筑物建设前是否取得相关规划、施工方面的许可(需要注意工业建筑与民用建筑的审批手续存在区别);是否存在违章建筑,违章建筑的面积及形成原因;是否存在房屋建筑物被征收的可能;车辆、重大设备及其他动产的权属证书及价款缴纳情况;是否存在租赁情形,租赁期限及租赁费用缴纳情况等。

4.知识产权

该部分的审查重点:公司已取得的知识产权种类、数量、权利状态;知识产权对外许可使用情况及收费情况;使用第三方知识产权及费用支付情况;公司专有技术秘密及商业秘密的持有情况、所采取的保密措施;是否存在知识产权方面的纠纷。

五、目标公司重大合同情况。

该部分的审查重点:公司是否有完备的合同管理制度;公司对外交易是否签订合同、是否规范;公司签订合同的种类,合同是否履行完毕,未履行完毕的合同是否存在逾期、中止履行的情形,合同各方是否存在违约的情形;是否发生纠纷或存在潜在纠纷;是否有长期重大合同(长期重大合同会对公司经营产生重要影响,例如稳定的原材料供给合同、稳定的产成品销售合同,所以需要对此类合同予以特别关注)。

六、目标公司债权债务及担保情况。

该部分的审查重点:公司享有的债权分类、明细、依据、是否到期,是否存在违约等责任;公司承担的债务分类、明细、依据、是否到期,是否存在违约等责任;股东及关联企业与公司的债权债务情况;股东以债权方式对公司的投资情况;公司为第三方提供担保的种类、金额、期限;第三方为公司提供担保的种类、金额及期限;公司章程就公司对外提供担保的相关规定;公司已承担担保责任的情况;公司与股东、关联企业之间的担保情况;就债权债务及担保是否发生纠纷或存在潜在纠纷。

七、目标公司的财务税务情况。

该部分的审查重点:公司近三年的资产负债表;公司近三年的利润表;公司近三年的审计报告;公司所适用的税种、税率的情况说明;公司的纳税申报情况;是否存在欠缴税款、偷税、漏税等情形;是否受到税务机关的处罚,处罚种类、是否履行;公司所享受的税收优惠政策。

八、目标公司的劳动用工情况。

该部分的审查重点:公司是否建立完备的劳动用工制度;公司员工的构成、职位、员工明细;公司与员工签订劳动合同的情况;公司为员工缴纳社会保险的情况;公司是否存在劳务派遣、劳务外包等情形;公司是否有员工股权激励制度及施行情况;公司是否存在拖欠员工工资、欠缴社会保险等违法用工情形;是否受到劳动行政主管部门的处罚;已发生的劳动争议纠纷或潜在纠纷情况。

九、目标公司诉讼、仲裁等法律纠纷情况。

该部分的审查重点:公司提起的诉讼、仲裁已结及未结案件情况;公司被相对方提起的诉讼、仲裁已结及未结案件情况;公司与股东及关联方之间存在的诉讼、仲裁案件情况;公司与员工之间发生的除劳动争议以外的其他诉讼、仲裁案件的情况;公司是否有资产、权利、账户因保全、强制执行被查封、冻结等。

十、目标公司的立项及规划手续情况。

该部分的审查重点:公司是否取得发改部门的立项批复,该批复是否合法有效;项目是否按照立项批复所要求的各项条件进行建设;公司是否按照相关法律规定并结合当地建设规划部门的要求取得项目规划建设手续,主要审核是否取得项目规划选址、规划设计条件、用地规划许可、工程规划许可、工程施工许可等;公司是否按照前述相关许可要求进行建设;公司是否受到发改、规划建设部门的行政处罚。

十一、环境保护情况。

该部分的审查重点:公司是否取得环境保护部门的环评批复(根据建设项目对环境的影响程度需要不同层级的环保部门进行批复);公司是否按照上述批复所同意的内容进行项目建设;已建成的环保设施、设备是否按规定进行了竣工验收;公司环境保护投资数额、已建成的设施设备清单及运行情况;公司是否取得排污许可(排污权证)、许可的期限、取得各项排污指标的情况;是否按规定缴纳排污权有偿使用费;是否按规定缴纳环境保护税,是否存在欠缴税款、偷税漏税、遭受税务部门处罚的情况;排污指标的利用情况、是否有富余排污权指标、富余排污权指标是否闲置;是否发生过重大环保事故、是否遭受过行政处罚或刑事责任。

十二、安全生产情况。

该部分的审查重点:是否取得建设项目安全条件方面的审查同意;是否按规定进行了项目建设安全评价;是否取得安全设施设计审查;项目安全设施、设备是否经过竣工验收及使用情况;是否取得矿山安全生产许可证及尾矿库安全生产许可证;公司项目是否属于危险化学品建设项目;公司生加工的产品是否属于危险化学品;如果属于危险化学品,还需审查是否取得危险化学品安全生产许可证及危险化学品经营许可证;公司是否有安全生产的规章制度及主管机构;公司安全生产检查和安全教育情况;公司对员工的安全保护制度及保护措施情况;公司是否发生过重大安全事故,是否遭受过行政处罚或刑事责任。

十三、林地占用、水资源利用及水土保持情况。

该部分的审查重点:公司是否涉及林地占用,如果涉及,是否取得使用林地的行政许可;建设项目是否需要砍伐林木,如果需要,是否办理采伐许可证;目标公司的水资源利用情况;公司取水来源,是否需要获得取水许可(取水许可证);是否缴纳水资源使用费;是否编制水土保持方案;是否建设水土保持设施及验收情况;是否采取水土流失预防和治理措施;是否缴纳水土保持补偿费。

以上是笔者认为的矿业企业法律尽职调查需要审查的重点内容,但根据每个项目的具体情况,尽职调查内容重点会各有不同,本文无法全部涵盖,体业务操作过程中应予以灵活运用,以便尽职尽责完成委托事项。


文章来源:?孙晓丽?稼轩律师?

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